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论犯罪主体身份不同的共同渎职犯罪

  • 2015-11-24 00:19
  • 发布人:管理员
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渎职犯罪中关于国家机关工作人员与非国家机关工作人员能否构成共同犯罪、应如何定性的讨论历来是刑法理论与司法实践所研究和关注的重点,也是认识不一,观点众多的争议焦点。由于刑法立法中没有专门涉及渎职犯罪共同犯罪定性与处理的规定,理论上的缺陷与立法上的疏漏导致了司法实践的极大困惑。2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》以司法解释的形式对身份不同的主体共同实施徇私枉法的行为作出了定性:非司法工作人员与司法工作人员勾结,共同实施徇私枉法行为,构成犯罪的,应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。此答复的出台是检察系统在实践中对主体身份不同的司法渎职犯罪中的共同犯罪定性与处理的理论探讨与经验总结的成果,对司法实践有极大的指导意义,同时也是为相关的立法提供了一个契机和有力推动。本人拟在分析刑法学界有关理论与司法实践的基础上,探讨我国国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同实施渎职行为的定性原则。

一、关于无身份者与有身份者构成有身份的共同犯罪的问题

我国刑法分则规定的大多数犯罪,都是由一般主体构成。但是也有部分犯罪,如贪污罪、受贿罪等,只能由特殊主体构成。这种只能由特殊主体构成犯罪,在刑法理论上通常叫做“身份犯”。行为人具有特定的身份,是成立真正身份犯的要件,不具有特定身份的人不能单独构成这种犯罪。而对无身份者能否利用有身份者一起构成这种犯罪的共同犯罪,中外刑法及其理论均持肯定态度。例如,《日本刑法》第65条第1项规定:“对于因身份而构成的犯罪行为进行加功的人虽不具有这种身份 ,也是共犯”。《俄罗斯联邦刑法典》第34条第4款规定:“不是本法典分则有关条款专门规定的犯罪主体的人参与该条所规定的犯罪,应该作为该犯罪的组织犯、教唆犯或帮助犯对该犯罪承担刑事责任”。中国台湾地区刑法第31条也规定,因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论。在我国刑法总则中没有关于共犯与身份的明文规定,但在刑法分则中就某些具体犯罪的认定与处罚,肯定了无身份者可以与有身份者共同构成身份犯。例如,我国刑法第382条第3款规定,“与前款所列具有特殊身份的人员相勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。因此,无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪是可以构成共犯的。那么他们可以构成什么样的共犯,即除了能够构成教唆犯或帮助犯外,能否构成共同实行犯?否定说认为,由特定身份构成的犯罪只有具有特定身份的人才能实行,无此身份者只能作为该罪的教唆犯或帮助犯;肯定说则认为,两人以上的“同心别体”的个人,为实现构成因身份成立的犯罪这一共同目的,变为“同心一体”,在构成这种犯罪的场合,该共同意思主体便构成了身份犯。所以,无身份者参与真正身份犯,不论是作为共同实行犯,还是作为教唆犯或帮助犯,都以真正身份犯论。一般认为,真正身份犯毕竟只有具有一定身份的特殊主体才能构成,无身份者不能实施真正身份犯的实行行为。但是,我国刑法主要是根据共犯在共同犯罪时的地位和作用进行分类的。无身份者能够与有身份者构成真正身份的共同犯罪人。根据这种人在共同犯罪中所起作用的大小及分工的不同,既可以成为真正身份犯的教唆犯、从犯或胁从犯,也可以成为主犯,甚至是首要分子。

二、国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同渎职犯罪的不同类型及其定性

无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题,刑法理论上意见不一:有的认为应以主犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的则认为应以实行犯犯罪的基本特征为根据来定罪。还有的认为应以犯罪主体的不同身份特征为根据来分别定罪。关于国家机关工作人员渎职犯罪中国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同实施渎职犯罪的定性问题,我们认为既要遵循共同犯罪定性的一般原理,又要考虑其特殊属性。之所以国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同职务犯罪的社会危害性比一般共同犯罪要大,关键在于国家机关工作人员具有法律规定的从事管理公务的职能,在共同犯罪时可利用职务之便。一旦国家机关工作人员利用其职务之便或非国家机关工作人员利用国家机关工作人员的职务之便实施犯罪,就会侵害国家管理公务的职能和声誉。此时,应该将其作为共同职务犯罪予以严惩。相反,国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯罪时,如果双方都没有利用国家机关工作人员的职务之便,或者只是国家机关工作人员利用职务之便而非国家机关工作人员没有利用国家机关工作人员所提供的职务便利时,我们也不宜硬性笼统地将其都定为职务犯罪。也就是说,作为职务犯罪中的渎职犯罪国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯罪的定性关键,不是依据是否主犯、实行犯的身份来认定是否渎职犯罪或非渎职犯罪,而应该重点考察在国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同实施渎职犯罪时,是否利用了国家机关工作人员的职务之便,从而根据具体类型,确定其中是否存在共同渎职犯罪。

(一)非国家机关工作人员与国家机关工作人员为渎职犯罪的共同实行犯

所谓实行犯是指在共同犯罪中直接实施了作为某种犯罪构成要件之行为的人。非国家机关工作人员能否成为渎职犯罪的共同实行犯?这个问题有不同的见解:1、肯定说认为,非国家机关工作人员虽无某种特殊身份




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